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Abgemahnt | aus fragwürdigem Anlass

Lesen Sie die Vorgeschichte unter https://www.dsgvoflat.de/post/abmahnung-aus-aktuellem-anlass.

 

Gleichermaßen fragwürdig und unverständlich ist, wenn ein Dienstleister für Vereine und Verbände gleichermaßen als ehemaliger Auftragsverarbeiter bzw. dessen Vertreter oder Verantwortlicher jene nach nachvertraglicher Korrespondenz (Versand einer E-Mail mit datenschutzrelevanten Informationen und einem Hinweis zur Mitgliedschaft im bdvv) via Auskunftsersuchen gem. Art. 15 DSGVO desavouiert, einen Anwalt hinzunimmt und eine Unterlassungserklärung wegen einer vermeintlichen Werbe-E-Mail erwirken lässt.

 

So widerfuhr es ausgerechnet dem bdvv, insofern wir uns als Musterverein für das Vereinswesen verstehen und täglich entsprechenden Support für unsere Mitglieder leisten, auch in Fragen zur Datenschutzumsetzung. Umso schwerer ist weiter unten ein auszugsweis zitiertes Anwaltschreiben nachzuvollziehen.

 

Dem Leser sei es jetzt überlassen, sich schadenfroh ins Fäustchen zu lachen  und über vorliegendes Geschehen nach eigenem Ermessen zu befinden.

 

Ein Anfrage bei der Datenschutzbehörde indes hat ergeben, dass sich dieser Fall im zivilrechtlichen Bereich befinde und sie hier nicht zuständig sei.

 

Jedenfalls haben wir erwogen, nachfolgend beschriebene Abmahnung so nicht hinzunehmen, nicht zuletzt auch, um die Zuwendungen unserer Mitglieder nicht für  Anwälte und Abmahngebühren ausgeben zu müssen.

 

Vorab sei angemerkt, dass vorausgegangenem Auskunftsersuchen gemäß Art. 15 DSGVO unsererseits eine obligatorische Empfangsbestätigung, verbunden mit einer höflichen Abbitte, desweiteren mit einer Bestätigung der erbetenen Datenlöschung und einer Begründung mit Bezug auf Art. (6) 1c) und 1f) DSGVO, wie weiter unten im Zuge wegen nachvertraglicher Korrespondenz nicht unberechtigt erwähnt,  umgehend versandt wurde. 

 

Nunmehr wir gehalten waren, die Kontaktdaten des Betroffenen für ein Antwortschreiben wieder zu verwenden, nicht ohne uns der Löschfristen für vorliegenden Fall zu vergewissern.

 

Nachfolgende  Diktion des anwaltlichen Vertreter mögen Sie sich zu Gemüte führen:

 

"Dem Versand derartiger Werbemails (es war nur eine Mail, verbunden mit Datenschutzhinweisen an unsere Mitglieder und Newsletterabonnenenten, ohne jegliche gewerbliche Dienstleistung anzubieten.) habe die Mandantschaft zu keinem Zeitpunkt zugestimmt. Die Zusendung einer Werbemail ohne die Zustimmung des Adressaten stelle nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einen Eingriff in den Gewerbebetrieb dar (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009, Az: I ZR 218107), "so die anwaltliche Vertretung des Betroffenen.

 

Weiter schreibt die Kanzlei in eindrucksvoller Epik: "Die unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtige den Betriebsablauf ihrer Kanzlei (gemeint war der Betriebsablauf der Geschäftsstelle des Mandanten und nicht der der Kanzlei, insofern das falsche Possesivpronomen an dieser Stelle in gewisser Weise ein systematisches Abmahnen vermuten lässt. Offensichtlich hat die Kanzlei den Vordruck auch schon für sich selbst verwendet.) in nicht unerheblichem Umfang, der sich insbesondere aus dem zusätzlichen Zeitaufwand für das Sichten und Aussortieren dieser E~Mails (zur Verstärkung nimmt man gerne den Plural an) ergibt. Erschwerend komme dabei hinzu, dass ihr Mandant zur Vermeidung weiterer Werbemails dem Erhalt weiterer E-Mails ausdrücklich widersprechen müsse. Laut zutreffender Ausführungen des BGH berge ein solches Vorgehen die große Gefahr eines Umsichgreifens des Versandes weitere unberechtigter Werbemails auch durch andere Anbieter (jetzt wird Kollektivschuld auch noch als Begründung herangezogen).

 

Dieser Eingriff sei auch rechtswidrig. Gemäß BGH (so), folge dies aus der gesetzgeberischen Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, nach dem jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung darstellt.

 

Spätestens an dieser Stelle hätte eine Abmeldung (unsubscribe) aus dem E-Mailverteiler genügt, um einerseits der Widerruflichkeit selbst nachzukommen und  um die vorbeschriebene Belästigung auch für die Zukunft zu verhindern. 

 

Ihrer Mandantschaft stünde gegen unseren Verband ein Unterlassungsanspruch nach § 823 Abs. 1, §1004 Abs. 1 s. 2 BGB zu.

 

Bevor gerichtliche Maßnahmen zur Durchsetzung und Sicherstellung der Rechte ihrer Mandantschaft veranlasst würden, gäbe man uns Gelegenheit, die Gefahr weiterer Rechtsverletzungen durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auszuräumen.

 

Man weise ausdrücklich darauf hin, so fuhr die engagierte Kanzei fort, dass nur die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe bei zukünftigen Zuwiderhandlungen zur Sicherstellung der Ansprüche ihrer Mandantschaft geeignet sei. Nur dann sei die Unterlassungserklärung geeignet, die Wiederholungsgefahr für die Zukunft zu beseitigen. 

 

Dem Eingang einer rechtsverbindlich unterzeichneten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, für die man anliegend einen Entwurf beigefügt habe,  sähe man bis spätestens innerhalb von 7 Tagen entgegen. Eine Vorab-Übersendung per Telefax wahre die Frist. Zur Wirksamkeit der Unterlassungserklärung sei jedoch auch die Übersendung des Originals erforderlich (vgl. BGH GRUR 1990, 530).

 

Man weise darauf hin, dass  aufgrund der Eilbedürftigkeit - angesichts der Verletzungshandlung - grundsätzlich keine Fristverlängerung gewährt werden könne. Sollte die geforderte Erklärung nicht bis zu vorgenanntem Zeitpunkt vorliegen, werde man gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen.

 

Eine rechtsmissbräuchliche gewissermaßen serienmäßige Abmahnung ohne individuelle Prüfung etwaiger entlastender Umstände wäre hier wohl vorzuwerfen.

 

Ferner sei der Verband nun verpflichtet, die Kosten der Inanspruchnahme für diese Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung zu zahlen. Die hier vorliegende Abmahnung läge im Interesse seiner Mandantin (der Betroffene ist inzwischen eine Betroffene, von wegen ...), da durch sie eine sofortige gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, die mit weiteren Kosten verbunden wäre, vermieden würde. Für ihre Tätigkeit wäre im vorliegenden Fall eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einen Streitwert von 6.000,- anzusetzen."

 

571,44 € Geschäftsgebühr. Die Zahlungsfrist sah 7 Tage vor.

 

Wie oben bereits angemerkt, ist es jetzt dem Leser überlassen, sich einen Reim über vorliegendes Geschehen zu machen und sich einsichtsweise selber gegen solche Bedrohungslagen zu wappnen.

 

Denn, wer sich nicht an den Datenschutz hält, der hat einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Unternehmen, die sich an die strengen gesetzlichen Vorgaben halten, so haben die Gerichte befunden. Ob sich der vermeintliche Wettbewerbsvorteils durch unsere E-Mail bestätigt, befürchte ich, verneinen zu müssen. Stellt sich hier eher die Frage nach dem Wettbewerbsvorteil gegenüber Unternehmen, welchen sich stattdessen ein gemeinnütziger Verein mit dem Versand einer informellen E-Mail über ehrenamtliche Mitwirkung beim Datenschutz vornehmlich an Mitglieder und möglicherweise versehentlich auch an einen ehemaligen Geschäftspartner, dessen Einwilligung unsererseits nicht bewiesen werden kann, verschaffen sollte.

 

Dem ´ Recht auf Vergessenwerden´  könnte man dem Betroffenen auch in sprichwörtlicher Weise leicht nachkommen.

 

Unser obligatorisches Antwortschreiben enthielt demnach die  gewünschte und hoffentlich DSGVO-konforme Auskunft über die Handhabung der personenbezogenen Daten des betroffenen Mandanten, ferner den informellen Hinweis, vorliegende  Abmahnung mindestens zur Kenntnisnahme  an die Datenschutzbehörde weiterzuleiten und den Sachverhalt weiter cora Publikum zu spezifizieren: 

 

Die Kontaktaufnahme und die Speicherung der personenbezogenen Daten des Betroffenen standen im Kontext mit einem zuvor bestehenden Software-Nutzungs-Vertrag, dessen vertragliche Erfüllung bereits schon vor Mai 2018 begann und nach deren Beendigung nach dem Mai 2018 kein Widerruf erfolgte. Aus Art. 7 Nr. 4 DSGVO (Einwilligung/Widerspruch) sollte hier kein Verstoß abgeleitet werden können.

 

Vielmehr erhielt der bdvv nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Softwareunternehmen und nach Inkrafttreten der DSGVO noch eine versehentliche Abbuchung, welche nach Reklamation auch storniert und korrekt zurück überwiesen wurde. Die daraufhin folgende E-Mail-Korrespondenz jedoch enthielt dann seitens des vermeintlichen Betroffenen entgegen dem Kopplungsverbot tatsächlich gewerbliche Werbung.

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Ich erinnerte mich: Wer unter Euch ohne Sünde ist, der werfe den ersten Stein.

 

Insofern reklamierten wir hier unsererseits Art. 7 Nr. 4 DSGVO (Kopplungsverbot) ab Mai 20128 und begründen, wie oben erwähnt, aber vorsorglich auch Art. (6) 1f) DSGVO (berechtigtes Interesse) die Wiederholungsgefahr einer unberechtigten Abbuchung und deren Abwehr betreffend.

 

Insofern vertreten wir weiterhin die Meinung, das hier eine Ausnahme zum Einwilligungserfordernis anzunehmen ist und eine Einwilligung des betroffenen Empfängers mindestens ausnahmsweise entbehrlich ist. Gemäß § 7 III UWG ist dies gegeben, schon allein dadurch, dass mit dem vermeintlichen Betroffenen bereits ein langjähriger Geschäftskontakt bestand und dieser von der Datenspeicherung ja hätte wissen müssen.

 

Wir vermuten hier eine geschäftsmäßige ggf. sogar automatisierte Abmahn-Masche und halten dieses Vorgehen für fragwürdig und haben dazu bei der zuständigen Behörde um Handlungsempfehlungen gebeten. 

 

Unsere Mitglieder mögen weitere Auskünfte zu dem Vorfall bei uns erfragen. Ansonsten halten wir Sie hier auf dem Laufenden. 

 

Hier hält der bdvv datenschutzkonforme-Lösungen bereit, die zunächst nichts kosten und zu dem effiziente Vereinskommunikation sowie dsgvo-konformes und cloudbasiertes Vereinsmanagement (SaaS) bei gleichzeitig nachhaltiger Datenschutzkonformität ermöglichen.

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